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Capítulo I – A família brasileira gravemente golpeada no Substitutivo Cabral

1. Os fundamentos cristãos do instituto da família no Brasil

A família cristã assenta entre nós em uma tradição anterior ao próprio País. Vem-nos ela do Direito Canônico e dos mais velhos monumentos legislativos de nossa Mãe Pátria, a querida nação lusa. Manteve-se constante em nossas leis durante o período colonial, como durante o Império e a República, até nossos dias, em consonância com nossa mentalidade e nossos costumes.

Se toda lei que faz violência à mentalidade e aos costumes de um povo é fator de mal-estar, desajustamentos e crises, especialmente o é quando dispõe sobre matéria profundamente relacionada com a mentalidade e os costumes, como a família. Máxime numa situação em que, quase não tendo sido abordado o assunto nas eleições-sem-idéias de 15 de novembro passado, o público se acha profundamente desapetrechado para opinar a respeito.

A inadequação do Substitutivo Cabral 2 ao Brasil de hoje, como ao de ontem, só pode torná-lo nocivo ao interesse da Nação.

2. As correntes em que se divide a opinião nacional, em matéria de família

Duas correntes principais dividem a opinião pública brasileira a respeito do instituto da família.

A primeira delas opta decididamente por tudo quanto, nessa matéria, reflita com fidelidade e clareza os princípios imutáveis de nossa tradição cristã.

A outra, inspirada ou pelo materialismo histórico ou pelo hedonismo neopagão, visa – direta ou indiretamente, clara ou veladamente – a abolição inteira e completa da família.

Entre estas duas posições principais, situa-se toda uma gama de tendências intermediárias que objetivam conciliar, mediante combinações diversas, as tendências e doutrinas daquelas correntes.

Assim os divorcistas, entre os quais é preciso por sua vez distinguir diferentes propensões a favor de facilidades maiores ou menores para a dissolução do vínculo conjugal.

Analogamente, podem fazer-se distinções entre os que – forçando talvez um pouco a expressão – poderiam chamar-se genericamente feministas. Pois nesse gênero cabem espécies diferentes, que pleiteiam graus maiores ou menores de igualdade entre os cônjuges. E, por fim, ainda há que tomar em conta os que pleiteiam, em graus diversos, a diminuição do pátrio poder.

Entre essas posições intermediárias, outras importantes distinções haveria que fazer. Alguns desejam apenas reformas estáticas, que se lhes afiguram o nec plus ultra em matéria de concessões às doutrinas ditas “modernas”. Outros não são tão definidos. Favorecem para o dia de hoje reformas que desde já admitem como fluidas e destinadas, por sua vez, a serem reformadas sucessivamente mais adiante. E sem que se conheça qual o ponto terminal das concessões em cadeia que se manifestam dispostos a fazer.

Estas últimas posições facilmente se confundem com a de certos propugnadores da abolição da indissolubilidade conjugal ou até do casamento e da família. Com freqüência digna de nota, pleiteiam eles medidas intermediárias “moderadas”. Assim agem porque sentem não haver condições, em nossa opinião pública, para fazer prevalecer o programa integral que têm em mente. E, por isto, praticam com os “intermediários” uma política de mão estendida e de frente única. Com o que tentam lançar o Brasil no caminho das reformas graduais, preparando cada uma a seguinte, até que o espírito público, a lei e os costumes tenham de tal maneira “evoluído”, que aceitem sem repugnâncias de maior monta a demolição final do instituto da família.

Até que ponto essa caminhada de larga envergadura, rumo à destruição da família, se deve exclusivamente à força de impacto das tendências e doutrinas corrosivas há pouco mencionadas? Por exemplo, se houvesse da parte de todas as autoridades eclesiásticas – e não apenas de algumas – uma proporcionada reação a esta caminhada dramática, não é bem certo que o Brasil não teria enveredado nela, ou estaria bem menos demolido pela ofensiva moral permissivista de nossos dias?

Tal pergunta encontra alguma resposta no seguinte depoimento do Cardeal-Arcebispo do Rio de Janeiro, D. Eugênio Sales, quanto ao fervor antidivorcista do falecido Cardeal Motta, Arcebispo de São Paulo e depois de Aparecida do Norte: “Se a Igreja no Brasil tivesse lutado como o Cardeal Dom Carlos Carmelo de Vasconcellos Motta, o divórcio não teria sido aprovado” (“O Globo”, 21-9-82).

A observação do Purpurado faz lembrar um fato mais amplo e de notoriedade incontestável. É a freqüência exagerada com que muitos pregadores católicos insistem em tratar de matérias sócio-econômicas, com preterição danosa dos temas especificamente religiosos e morais. E isto a tal ponto que causaram estranheza até à bancada protestante da atual Constituinte (cfr. Parte III, Cap. V, 7).

3. A doutrina católica tradicional em matéria de família

Segundo a doutrina católica tradicional, o casamento e a família se fundam em princípios inerentes à natureza humana. Dado que Deus é o autor do universo e do homem, tais princípios são a expressão da vontade divina. Por isto mesmo se consubstanciam eles em três Mandamentos da súmula perfeita do direito natural, que é o Decálogo:

IV – Honrar pai e mãe;

VI – Não pecar contra a castidade;

IX – Não desejar a mulher do próximo.

É nestes preceitos, imutáveis como tudo quanto constitui ordenação fundamental da natureza humana, que se baseiam a família, o casamento, a unidade e a indissolubilidade do vínculo conjugal, o pátrio poder.

Da lei feita por Deus, só Deus pode dispensar. Nenhuma lei humana – ainda que ela seja eclesiástica – pode mandar validamente o contrário do que Deus preceituou.

Nosso Senhor Jesus Cristo elevou à dignidade de Sacramento o contrato matrimonial, conferindo-lhe assim um título de indissolubilidade ainda mais augusto e vigoroso. De onde, até a consumação dos séculos, o casamento cristão será indissolúvel.

A capacidade procriativa foi dada ao homem para povoar toda a Terra. Ela se deve exercer, pois, em condições que lhe assegurem a prolificidade e – corolário necessário e capital – proporcionem aos filhos a formação moral e física adequadas.

Além de sua primordial missão educativa e formativa, a união entre os esposos tem o fim secundário, se bem que importante, de contribuir para a felicidade de um e do outro, mediante o mútuo apoio moral e material.

* * *

Essas considerações, genéricas e muito sumariamente expostas, servem de fundamento para a crítica que se passa a fazer a vários dispositivos do Substitutivo Cabral 2 concernentes à família.

4. Família: uma instituição que o Substitutivo se exime de definir mas sobre o qual legisla com exagerada extensão

Colidindo com tudo o que acaba de ser exposto, o Substitutivo Cabral 1, em seu art. 297, dispunha que “a família, constituída pelo casamento ou por união estável, tem proteção do Estado”.

Temendo eventualmente as inúmeras reações que esse dispositivo era de molde a provocar, O Substitutivo Cabral 2 o aboliu, deixando pura e simplesmente de definir o que entende por família.

Na aparência, tal supressão afasta de vez a  calamitosa equiparação entre a família legítima e a ilegítima, constante do Substitutivo Cabral 1. Só na aparência, porém...

Na realidade, uma vez que a Constituição não defina a família -  e dado que tal definição é indispensável para a aplicação de tudo quanto a própria Constituição dispõe sobre a matéria – definir a família passa a ser ipso facto objeto sobre o qual deverá versar a legislação ordinária. O perigo não fica eliminado mas apenas adiado.

O adiamento de uma lei nociva é sempre mal menor do que a aplicação dela. Porém, no caso, nem sequer é certo esse mal menor.

De fato, uma vez que a família não seja definida em sua essência e em suas características pela Constituição, fica criada certa margem para que comentadores pretendam que ela deva ser interpretada no texto constitucional segundo o conceito que lhe dá a linguagem corrente. Pois em tese o legislador não define instituições, relações ou situações que têm na linguagem corrente um significado claro.

Ora – poderão eles argumentar – família é vocábulo cujo conteúdo vai mudando pari passu com a transformação gradual das instituições. A partir da abolição da indissolubilidade matrimonial, o matrimônio pôs-se a deslizar processivamente rumo ao amor livre. Assim, antes do divórcio, toda relação sexual extra-matrimonial de pessoa casada constituía adultério. Com o divórcio, essa relação perde algo do que tem de dramático. Pois, na generalidade dos casos, essa mesma relação poderia realizar-se em conformidade com a lei, desde que a precedesse um divórcio, em geral fácil de obter.

Mas – muitos se perguntarão – se o divórcio é tão fácil de obter, que é ele senão uma formalidade sem grande importância? Então, será de tal maneira grave passar por cima dele e antecipar essa relação, enquanto o mesmo não é obtido?

O raciocínio concessivo pode ir mais longe. Se algum obstáculo, como o montante dos gastos para o divórcio, ou então alguma conveniência social, leva a postergar por tempo indefinido um divórcio que será certamente obtido, que mal haverá em se declarar à sociedade que se freqüenta, ter sido efetivado o divórcio e conseqüente casamento, criando assim uma situação social admitida por todos?

Consolidada socialmente a situação, sobrevem a pergunta final: depois de cinco ou dez anos desta situação estável, os “cônjuges” poderão se pôr o problema: vale a pena divorciar-se? Vale a pena contrair novo casamento?

Nossos costumes infelizmente caminham a passos rápidos para esse desfecho. É sabido que, ao ser promulgado o divórcio no Brasil, muitos divorcistas supunham que os foros se abarrotassem de pedidos de divórcio. Tal, porém, esteve longe de suceder. Prova acabrunhadora de que o número de uniões adulterinas, recebidas normalmente em muito amplos ambientes sociais, crescera de modo impressionante.

A implantação do divórcio só pode ter acelerado essa derrocada do matrimônio, e portanto da família. Prova-o a tendência a facilitar cada vez mais as separações e os “recasamentos” com terceiros, consignada na própria elaboração da nova Constituição (cfr. tópico 8 deste capítulo).

É impossível não perceber que o golpe da corrupção moral generalizada vai nos pondo a dois passos do amor livre. Tanto mais quanto a tão preponderante insistência da CNBB em consagrar o melhor de seu tempo à pregação de temas sócio-econômicos, limita gravemente a eficácia do obstáculo que a Igreja Católica – e só Ela, já que as leis eclesiásticas protestantes e greco-cismáticas, admitem o divórcio – poderia opor a essa derrocada. Assim, nada faz crer que, salvo um milagre, até lá não role o Brasil. É o que está patente a quem tenha olhos para ver.

Mas, tudo isso posto, quantos juristas tenderão a ir interpretando cada vez mais nesse rumo o significado de “família”? Nisto bem poderão ser acompanhados por juizes que aceitem os sucessivos matizes dessa palavra, que a derrocada moral terá tornado elástica. Assim, ainda mesmo sem nova lei, poder-se-á chegar até à equiparação da sociedade brasileira à legislação comunista sobre a família.

O receio de que o art. 297 do Substitutivo Cabral 1, eliminado pelo Substitutivo Cabral 2, volte numa posterior redação do Projeto de Constituição não é infundado. Com efeito, dispositivos que constavam no chamado Projeto Cabral e que foram abolidos  no Substitutivo Cabral 1 tornaram a aparecer no Substitutivo Cabral 2, como adiante se verá (cfr. tópico 10 deste capítulo).

Ademais, um resquício do artigo eliminado permanece no Cabral 2. Trata-se do art. 214, que reproduz textualmente o art. 250 do Cabral 1 e, ao dispor sobre Reforma Agrária, estabelece a inteira igualdade entre a esposa legítima e qualquer “companheira”.

“Art. 214 – Os beneficiários da distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária receberão títulos de domínio ou de concessão de uso, inegociáveis pelo prazo de dez anos.

“Parágrafo único – O título de domínio será conferido ao homem e à mulher, esposa ou companheira”.

Assim, é oportuno comentar aqui o que o Substitutivo Cabral 1 dispunha sobre a família no artigo eliminado no Substitutivo Cabral 2.

No direito brasileiro, até agora, sempre se entendeu por família a sociedade criada pelo casamento (Código Civil, art. 229).

Também a constituição vigente define que “a família é constituída pelo casamento” (art. 175, caput). A Constituição de 1934 ia mais longe: “A família, constituída pelo casamento indissolúvel ...”(art. 144, caput). A de 1937 copiou a anterior (art. 124). E a de 1946 mantinha a definição: “A família é constituída pelo casamento de vínculo indissolúvel” (art. 164 caput).

No Substitutivo Cabral 1, entretanto, o casamento era equiparado a qualquer “união estável”.

Mas que se entende por “união estável”? Nem o Projeto Cabral, que já utilizava essa expressão, nem o Substitutivo 1, que a manteve, definem o conceito. Ora, pode haver “união estável” entre duas pessoas livres para se casarem (concubinato). Mas também pode haver união estável entre pessoas impedidas de se casarem, por já estarem casadas com outras pessoas (adultério) ou por serem legalmente proibidas de se casarem uma com a outra (incesto).

Assim, os dispositivos em questão equiparavam ao casamento não só o concubinato como também a união adulterina e até a incestuosa. E, no que diz respeito ao art. 297 do Cabral 1, nem sequer ficava fechada a porta para a “união estável” entre pessoas do mesmo sexo...

As aberrações desse artigo não paravam aí. Ele ainda preceituava que a proteção do Estado “se estenderá à entidade familiar formada por qualquer um dos pais ou responsável legal e seus dependentes, consangüíneos ou não”.

O Substitutivo Cabral 1 consagrava assim a dissolução da família verdadeira, pois considerava como “entidade familiar” perfeitamente normal – que o Estado devia até proteger – o núcleo de vida em comum que o pai (ou a mãe), separadamente ou em conjunto com outra ( ou outro...), constituísse com seus filhos ou “dependentes”, “consangüíneos ou não”!

Em outras palavras, o Substitutivo Cabral 1 pretendia criar, entre o instituto luminoso da família e o mundo torvo da “não-família”, um tertium genus, que seria a “entidade familiar”, designação na qual estariam englobados quaisquer ajuntamentos de pessoas que levem uma vida mais ou menos em comum.

É bem de ver que esta conceituação faz explodir a instituição da família como sempre foi entendida, até os dias de hoje, na era cristã.

Com isso tudo se configurava o quadro da verdadeira situação criada pelo Substitutivo Cabral 1 para a família: a união matrimonial ficava degradada ao nível do concubinato, do adultério e do incesto[1].

É bem verdade que o Substitutivo Cabral 2 – como já o faziam as redações anteriores – reconhece efeitos civis ao casamento religioso.

“Art. 256 ... § 1^º - O casamento será civil e gratuita sua celebração. O casamento religioso terá efeito civil, nos termos da lei”.

Tal reconhecimento sem dúvida é digno de aplauso. Já era consagrado pelas sucessivas Constituições brasileiras desde a de 1934.

Entretanto, também esse dispositivo contrasta com a equiparação da família regularmente constituída com base no Sacramento, à “entidade familiar” nascida do concubinato e até do adultério e do incesto, para não dizer de uma união homossexual.

Convém observar que a regulamentação  do reconhecimento dos efeitos civis do casamento religioso só veio a ser feita pela Lei 1.110 de 23-V-50, em obediência a Constituição Federal de 1946, art. 163, parágrafos 1^º e 2^º.

Realmente, a primeira Constituição a prever aqueles efeitos foi a de 1934, no art. 146, infelizmente não regulamentado por Lei que lhe fosse posterior, mas anterior à Constituição de 1946.

A de 1934 exigia “confissão religiosa cujo rito não contrarie a ordem pública ou os bons costumes”, o que, vigente hoje, tornaria viável evitar os requerimentos, ora freqüentes, ao menos em certas cidades, de efeitos civis para casamentos realizados em centros espíritas e até em tendas de macumba, ou terreiros de umbanda, sem falar de certas seitas protestantes.

Acresce que, se o casamento civil pode ser dissolvido com extrema facilidade (cfr. tópico 8 deste capítulo), que sentido tem admitir que a celebração do ato indissolúvel no campo espiritual produza, no campo civil, um efeito contraditório com esse traço essencial do casamento religioso católico?

* * *

O Substitutivo Cabral 2 ainda estabelece que “os filhos, independentemente da condição de nascimento, inclusive os adotivos, têm iguais direitos e qualificações” (art. 257, § 5^º ).

É feita assim a equiparação entre a prole legítima e a ilegítima.

Os adjetivos “legítimo” e “ilegítimo”, empregados por todos os povos civilizados para designar, de um lado, a  união conjugal e os filhos dela nascidos e, do outro lado, as uniões extra-conjugais e a prole que delas resulta, têm um sentido profundo. É legítimo o que está em consonância com a vontade de Deus e com a ordem natural das coisas. O que, portanto, é conforme à moral e favorece o bem comum. É ilegítimo o que constitui ato de revolta contra a vontade de Deus, transgressão da ordem natural das coisas e, portanto, violação da moral e agressão contra o bem comum. Compete ao Estado utilizar a lei positiva para apoiar tudo quanto é legítimo e, paralelamente, reprimir, em toda a medida de seu âmbito específico, o que é ilegítimo. O combate às uniões ilegítimas não é menos um dever para o Estado do que o favorecimento do matrimônio e da família legítima. Tanto mais quanto as vantagens concedidas aos filhos ilegítimos o são sempre em detrimento dos legítimos.

Ao filho ilegítimo não legitimado, devem-se reconhecer tão-somente dos direitos decorrentes do fato natural da filiação, muito distantes da amplitude dos direitos reconhecidos à prole legítima. De modo geral, em todos os assuntos referentes à prole ilegítima, como o reconhecimento voluntário, a ação de investigação de paternidade, a capacidade de herdar do pai ou da mãe etc., o legislador há de tomar em conta primordialmente as exigências do decoro e do bem-estar da esposa e dos filhos legítimos.

Não se trata aqui de um privilégio fundado em mero preconceito, é bom insistir, mas de conseqüência natural dos princípios cristãos sobre a matéria, consagrados não só pelo ensinamento da Igreja como pela tradição milenar da civilização cristã.

5. Caminho livre para o aborto

O art. 256, § 4^º, do Substitutivo Cabral 2 prescreve: “É garantido a homens e mulheres o direito de determinar livremente o número de seus filhos e o planejamento familiar, vedado todo tipo de prática coercitiva por parte do Poder Público e de entidades privadas”.

Tais são as interferências que podem ser produzidas para ser garantido, por meio do Poder Público, “a homens e mulheres o direito de determinar livremente o número de seus filhos”, que isso eqüivale a abrir caminho para o aborto, atendendo às conveniências do casal [2].

Por outro lado, que é uma “prática coercitiva”?

O Novo Dicionário da Língua Portuguesa, de Cândido de Figueiredo, registra, nos verbetes, coercitivo ou coercivo, “que coage. Que reprime; que impõe pena”; no verbete coerção, “ato de coagir”; e no verbete coagir, “constranger, forçar”.

O homônimo dicionário de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira registra, nos verbetes Coercitivo ou coercivo, “que pode exercer coerção”; no verbete coerção, “1) Ato de coagir; coação. 2) Repressão, coibição. 3) Jur. A força que emana da soberania do Estado e é capaz de impor o respeito à norma legal”. E no verbete coagir “Constranger; forçar: ‘E se para o rei abdicar for mister coagi-lo, faça-se’ (Oliveira Martins, Portugal Contemporâneo, p. XXII); coagir os fracos; coagiram-no a demitir-se do cargo”.

Como se vê, o substantivo coerção parece comportar dois sentidos cabíveis. Um é a ação pela qual se constrange alguém a fazer algo que não quer. Outro é o ato pelo qual se impede alguém de fazer algo que deseja.

Isto posto, exerceria uma ação “coercitiva” o pregador ou o diretor espiritual que afirmasse ser obrigação de consciência, para o católico, respeitar o curso normal da gestação e do nascimento?

No segundo sentido, procederia de modo “coercitivo” o pregador ou o diretor espiritual que ameaçasse com as penas do inferno o pai ou a mãe que violasse o curso normal da gestação e do nascimento?

Ou, ainda, exerceria ação “coercitiva” o hospital católico que recusasse sua colaboração para que tais violações fossem praticadas em seus recintos por médicos deles?

Além da óbvia importância dessas questões, que a ambigüidade do texto do Substitutivo Cabral 2 deixa sem solução, cumpre notar que o art. 256, § 4^º, contém em embrião a possibilidade de uma profunda crise entre a Igreja e o Estado. Pois a prática de tais “coerções” faz parte do ministério da Igreja, que a elas não poderá renunciar até a consumação dos séculos.

De outro lado, se se entender que o art. 256, § 4^º, proíbe tais “coerções”, ele viola gravemente a liberdade de consciência dos católicos, pois estes têm o direito de ser instruídos pela Santa Igreja sobre todos os preceitos morais de que ela é Mestra.

6. Caminho livre para a contracepção

O mesmo art. 256, § 4^º, garante “a homens e mulheres o direito de determinar livremente ... o planejamento familiar”. Esta disposição – excetuados aqueles modos de conduta face ao processo de gestação que em nada violem o curso natural deste, como é o caso do método Ogino-Knaus – se opõe à doutrina tradicional da Igreja, inclusive em seu ensinamento mais recente [3].

7. Omissão quanto à eutanásia

O art. 260 do Substitutivo Cabral 2 estatui que “o Estado e a sociedade têm o dever de amparar as pessoas idosas, mediante políticas e programas que assegurem sua participação na comunidade e defendam sua dignidade, saúde e bem-estar”. Não lhes garante, porém, o bem que é mais importante: a vida, a qual deve ser protegida contra a eutanásia.

8. Virtual instituição do verdadeiro divórcio direto

O Substitutivo Cabral 2, em seu art. 256, parágrafos 2^º e 3^º, consagra e amplia o instituto do divórcio: “O casamento pode ser dissolvido nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de um ano, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.

E no § 3^º: “A lei não limitará o número das dissoluções do vínculo conjugal ou do casamento”.

O divórcio foi introduzido no Brasil pela Emenda Constitucional no. 9, de 28-6-77, sancionada pelo Presidente Ernesto Geisel. Podem valer-se dele os que tenham mais de três anos de separação judicial (desquite litigioso) ou de separação consensual (desquite amigável).

Atente-se na ambigüidade da nova terminologia: tanto a separação judicial (desquite litigioso) quanto a separação consensual (desquite amigável) são separações judiciais, no sentido de separações feitas na Justiça, separações de jure, não de facto.

Portanto, na atual legislação divorcista, o termo “separação judicial” tem dois sentidos: 1^º) separação de jure, isto é, separação realizada ante o Poder Judiciário e oposta à separação de facto; 2^º) separação litigiosa, oposta à separação consensual (desquite amigável).

Em caráter excepcional, a Emenda Constitucional no. 9, art. 2^º, permitiu o divórcio direto, imediato (isto é, independente da prévia separação na Justiça a quem, na data da mesma Emenda, já houvesse completado cinco anos de separação de facto, não de direito, separação aquela que, portanto, teria de se haver iniciado antes de 28 de junho de 1972.

Estranhamente, a lei ordinária que veio a regulamentar a Emenda Constitucional (Lei 6.515, de 26-12-77, art. 40) concedeu mais do que a Emenda regulamentada havia autorizado: permitiu divórcio direto ainda que os cinco anos viesse a se completar depois da data da Emenda, desde que iniciados antes dela, antes, portanto, de 28 de junho de 1977. Aquela lei regulamentadora é, portanto, inconstitucional e, assim, nula, em tudo o que ela extravasou da Emenda por ela regulamentada.

De qualquer modo, porém, com o tempo, o divórcio excepcional, direto, tenderia a desaparecer, pois iria sendo menor, a cada dia, o número de casais separados de fato desde antes de 1972 (segundo a Emenda) ou antes de 1977 (segundo a Lei 6515).

Agora, o art. 256, § 2^º, do Substitutivo, não só diminui de três anos para um ano o tempo que deverá ter passado desde a separação na Justiça, como também: 1^o) diminui, de cinco para dois, o número de anos necessários, na separação-de-fato; 2^º) dispensa que tal prazo se haja iniciado antes da Emenda, com o que fica bastando, para obtenção de divórcio, que o casal esteja separado de fato há mais de dois anos, iniciados em qualquer data, dispensa que generaliza e perpetua o divórcio excepcional, direto. A exceção fica transformada em regra.

Na prática, um dos maiores perigos desse divórcio direto é que seu fundamento não é uma sentença judicial em um processo de separação, consensual ou litigiosa, ato jurídico cuja data é de prova fácil e segura: aquele fundamento é tão-só um fato extrajudicial, a separação de facto, que tem de ser provada por meio da mais trabalhosa e menos segura das provas, a testemunhal.

Ao invés de pedir desquite, para três anos depois da sentença (já agora só dois) requerer a conversão dele em divórcio, o cônjuge (muitas vezes até em conluio com o outro) preferirá “arrumar” duas testemunhas de que a separação-de-fato vem ocorrendo há mais de dois anos, com o que conseguirá, de imediato, o divórcio.

Na prática, o Brasil passa a ter o verdadeiro divórcio direto, quer dizer, o obtenível de imediato e por mero consenso dos cônjuges. E sem qualquer limitação quanto ao número de “dissoluções do vínculo conjugal ou do casamento”, como expressamente determina o § 3^º do art. 256.

9. Nas relações familiares, a intervenção do Estado

Cabe ainda um comentário sobre alguns tópicos do Substitutivo Cabral 2, extraídos do seu Título VIII, Cap. VII, Da família, da criança, do adolescente e do idoso.

Diz o § 5^º do art. 256 que “o Estado assegurará a assistência à família na pessoa dos membros que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito destas relações”.

O art. 257 estabelece, em seu caput, que “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

E o § 6^º do mesmo artigo assegura “a participação da comunidade”, “no atendimento dos direitos da criança e do adolescente”.

Esses dispositivos, devem ser analisados no seu conjunto, do ponto de vista do doloroso problema dos excessos da autoridade paterna, os quais vão crescendo em número como em gravidade, mais ou menos no mundo inteiro.

A tal respeito, a legislação brasileira era muito mais genérica e concisa. Explica-se o fato. Estando a moralidade pública muito menos deteriorada do que nos dias presentes, o mútuo afeto entre pais e filhos criava costumes profundamente favoráveis ao bom relacionamento familiar. Crimes contra as crianças, praticados pelos próprios pais, como se verificam hoje em dia, passavam então por casos teratológicos. O mesmo se dava com o suicídio de crianças, o qual se vai tornando hoje menos raro.

Nessas condições, a Lei evitava recorrer ao Estado para resolver situações familiares, a não ser em casos da maior gravidade e, portanto, muito raros.

Ora, em nossos dias de geral convulsão, o muito grave vai deixando de ser muito raro. E, de outro lado, por isso mesmo cresce, sob alguns aspectos, a necessidade da intervenção estatal.

Mas, de outro lado, em matérias atinentes à família (e não só nestas), a intervenção do Estado pode ser catastrófica, ainda quando indispensável. É o que acontece analogamente com certas intervenções dos corpos de bombeiros: indispensáveis para extinguir incêndios, acabam por danificar pela ação da água o que o fogo não tenha conseguido destruir.

Daí se segue que as intervenções do Estado em matéria familiar deveriam ser deixadas para a lei ordinária, a cujo âmbito aliás pertencem naturalmente. Pois a lei ordinária comporta um tratamento mais amplo, e portanto mais matizado, de temas sobre os quais uma Constituição tem de ser necessariamente muito mais sintética e lacônica.

Por exemplo, o art. 256, § 5^º, institui verdadeiros órgãos de julgamentos de pendências não só entre marido e mulher, como também entre pais e filhos, qualquer que seja a idade destes últimos.

O art. 257, por suas “absolutas prioridades”, cria um sem-número de situações nas quais a fricção entre pais e filhos se torna até rotineira. O que levará também à intervenção rotineira dos “mecanismos de coibição” estatais.

E o § 6^º do mesmo art. 257 parece instituir ainda uma intervenção de todo o corpo social na vida familiar. A supor que essa intervenção seja necessária, a que desastres poderá conduzir se não for regulamentada com o máximo cuidado? Não seria preferível deixá-la então no exclusivo âmbito da legislação ordinária?

10. Um ensino de sentido fortemente ideológico

Profundamente relacionado com o tema da Família é o assunto “Da Educação”. Cabe aqui uma breve análise do que o Substitutivo Cabral 2 dispõe a respeito.

O Art. 233 estabelece o seguinte princípio: “A educação, direito de cada um, e dever do Estado, será promovida e incentivada com a colaboração da família e da comunidade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa e ao seu compromisso com o repúdio a todas as formas de preconceito e de discriminação”.

Este artigo tem sentido fortemente ideológico.

Ele proclama que a Educação (a pública? A particular também?) está comprometida “com o repúdio a todas as formas de preconceito e de discriminação”, mas deixa em branco uma questão muito importante, ou seja, saber em que consiste o “repúdio a todas as formas de preconceito e de discriminação”. Com isso fica aberto campo para o estabelecimento de uma verdadeira inquisição laica e incruenta (que nem por isso deixa de ser terrível), atentatória da liberdade individual (cfr. Parte IV, Cap. IX, 8) [4].

11. Autogestão no ensino: nivelando por baixo...

O inciso I do parágrafo único do mesmo art. 233 prescreve a “democratização do acesso e permanência na escola e gestão democrática do ensino, com participação de docentes, alunos, funcionários e representantes da comunidade”.

O texto tem o duplo mérito – raro nos sucessivos Projetos de Constituição – da concisão e da clareza.

Ele visa a plena democratização do ensino, abrindo campo antes de tudo para a “democratização do acesso e permanência na escola”. Estas duas últimas palavras indicam bem que “a escola” é mencionada in abstracto, isto é, designam toda e qualquer escola, tanto privada como pública.

Nisto se manifesta a ingerência abusiva do Poder Público no ensino privado. Pois é legítimo que, sendo o sentido da palavra “democratização” bastante elástico, certos grupos particulares, em conexão com organizações docentes religiosas ou não, queiram proporcionar aos filhos um ensino de melhor categoria. E tal não lhes pode ser vedado sem esta limitação dos poderes do Estado, com grave dano para a autoridade paterna.

Acresce que, em toda sociedade baseada na livre  iniciativa e na propriedade privada, há legitimamente patrimônios desiguais. E é normal que as famílias queiram assegurar aos respectivos filhos educação e instrução correspondentes ao standing delas.

Ora, a palavra “democratização” é tomada nesse inciso com grande radicalidade, como se vê pela introdução da co-gestão da direção dos estabelecimentos de ensino.

Tomada com tal radicalidade, ela quer dizer, em matéria de “acesso e permanência” do aluno na escola, que todos os estabelecimentos de ensino devem ser igualmente acessíveis a todos os alunos. O que tem como conseqüência um atentado ao direito dos pais a aprimorarem especialmente a educação dos filhos, bem como a adoção do programa de  “nivelar por baixo”, que é a pior forma de nivelamento, pois ela impede a formação de autênticas e justas elites, numa sociedade harmonicamente desigual.

Quanto à “gestão democrática” da escola, é ela simplesmente disparatada. Pois importa na participação de alunos extremamente jovens – e portanto despreparados sob muitos pontos de vista – nesta gestão. O inciso I do parágrafo único do art. 233 nem sequer menciona a partir de que idade o aluno é admitido a “participar”...

Ademais, também confere essa participação a funcionários de todo e qualquer nível de preparo, por isso mesmo insuficientemente qualificados para participar da gestão da escola.

É a  implantação da autogestão na escola, analisada de modo sintético, profundo e detido na histórica Mensagem das então 13 TFPs sobre o socialismo autogestionário francês, como característica de avançada forma de estatização [5].

12. “Ensino universal, obrigatório e gratuito”

O Substitutivo Cabral 2 prescreve:

“Art. 234 – O dever do Estado com a educação efetivar-se-á mediante a garantia de:

“I – ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para aqueles que a este não tiveram acesso na idade própria”.

“Obrigatório”, para quem? Para todo aquele que não possa obter lugar em estabelecimento de ensino particular? Ou o ensino público (não particular) é obrigatório para todos? O texto não é claro.

*  *  *

Também pode trazer graves inconvenientes a redação pouco clara do art. 234, com seu inciso IV:

“Art. 234 – O dever do Estado com a educação efetivar-se-á mediante a garantia de: ...

“IV – atendimento em creches e pré-escolas às crianças de zero a seis anos de idade”.

Que se deve entender por “garantia”, mediante a qual se efetivará (melhor seria dizer “se cumprirá”)  o dever do Estado no que diz respeito à educação? Conforme a intelecção que se dê a essa ambígua palavra, o dispositivo pode significar que esse atendimento é obrigatório para todas as crianças, e até que ele é exclusivo do Estado. Se assim for, tal dispositivo pode importar na maior das tiranias. Pois, em caso de se afirmar a obrigatoriedade genérica para todas as crianças, de maneira que freqüentem compulsoriamente estabelecimentos correspondentes a essa idade, quer públicos quer privados, fica instituído que as crianças, desde o começo da existência até seis anos, já devem ser arrancadas aos braços maternos. Fica aos pais tão-somente a diminuta faculdade de optar, para seus filhos, entre o estabelecimento oficial e o privado.

Mas, se se entender que essa obrigatoriedade é só em favor dos estabelecimentos oficiais e não dos particulares, nem essa residual liberdade fica aos pais. É a completa tirania ideológica do Estado-Moloch.

Ainda bem que o art. 257, § 2^º, 1[6] , dando à ação do Estado nesta matéria o caráter de mero oferecimento, contorna a dificuldade, anulando o efeito da má redação do art. 234, inciso IV.

13. Sem amparo do Estado as escolas privadas

Muito embora o art. 235 estatua que “o ensino é livre à  iniciativa privada”, nada dispõe ele, entretanto, sobre a subvenção às escolas privadas, subvenção esta que, como se sabe, as circunstâncias concretas tornam indispensável para a sobrevivência de muitas delas. De tal subvenção, o Substitutivo Cabral 2 não parece cogitar nem sequer para os lugares em que não haja escolas públicas.

É fácil ter idéia de quanto o Substitutivo evolui para a hegemonia educacional, confrontando o que aqui fica comentado, com o art. 176, § 2^º, da Constituição vigente: “Art. 176 § 2^º - Respeitadas as disposições legais, o ensino é livre à iniciativa particular, a qual merecerá o amparo técnico e financeiro dos Poderes Público, inclusive mediante bolsas de estudos”.

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